La démocratie, gardienne des droits de l’homme

par Werner Wüthrich, docteur ès sciences politiques

Depuis quelque temps déjà, la démocratie, et tout particulièrement la démocratie directe, se retrouve à nouveau remise en question. La controverse qui se pose – et qui échauffe les esprits en Suisse, mais ailleurs également – est de déterminer si, dans le cas où la volonté du peuple doit s’incliner devant les droits de l’homme, il y a conflit entre la démocratie directe et ces mêmes droits de l’homme. Les réflexions présentées ci-dessous, essentiel sur le plan juridique, institutionnel et historique, démontrent le caractère artificiel de ce conflit, ainsi que la pleine capacité du peuple à assurer au mieux la sauvegarde des droits de l’homme. HD

Cinq siècles environ avant Jésus-Christ, les philosophes grecs ont commencé à développer le concept de droit naturel. Sous la Renaissance, presque 2000 ans après, le droit naturel s’est perfectionné au contact du christianisme – au sein de la doctrine chrétienne professée par Saint Thomas d’Aquin et l’école de Salamanque – puis, suite à la Réforme, a connu le même processus dans les pays protestants (Hugo Grotius, Samuel Pufendorf, John Locke). Dans le patrimoine de la pensée humaniste, le droit naturel prend toute son importance alors même qu’il devient la base des premières constitutions démocratiques des nouvelles entités nationales. On énumèrera brièvement dans ce texte les documents les plus marquants de l’époque et des temps modernes.

La Déclaration d’indépendance des Etats-Unis de 1776

«Tous les hommes sont également libres par nature et sont indépendants et ont les droits déterminés inhérents à eux», est-il écrit dans la Déclaration d’indépendance des Etats-Unis de 1776. La Constitution américaine de 1789 spécifie ces droits inaliénables dans des articles additionnels spécifiques: la liberté de religion, la liberté d’expression et d’opinion, la liberté de la presse, la liberté de réunion et le droit de pétition.

Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, Paris, 1789

L’idée générale de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ainsi que le cri de ralliement de la Révolution française «Liberté, Egalité, Fraternité» firent le tour du monde. Les points les plus importants de cette déclaration sont: «Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits.» (Art. 1) «Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sécurité, et la résistance à l’oppression.» (Art. 2)
«La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. […] Les frontières des droits de liberté ne peuvent être déterminées que par la loi.» (Art. 4) «La Loi est l’expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation.» (Art. 6).

Ces principes directeurs et ces idées furent instaurés dès 1793 dans les premières Constitutions de la République française (Constitution girondine et Constitution montagnarde). Toutes deux comportaient également, à côté des libertés civiles, des éléments de démocratie directe – comme le référendum ou le droit d’initiative populaire. Mais ils ne furent jamais mis en application à cause des troubles et de l’agitation révolutionnaire.

La Déclaration des droits de l’homme de l’ONU de 1948

Après les horreurs de la Seconde Guerre mondiale, l’Assemblée générale de l’ONU proclama en 1948 la Déclaration universelle des droits de l’homme: celle-ci concrétisait les droits de l’homme de façon beaucoup plus vaste que les déclarations précédentes: liberté individuelle, liberté du culte, liberté d’expression, liberté de réunion, droit à la propriété, droit à la formation, droit au travail et bien d’autres sont répertoriés dans ce considérable document. En outre, certains droits peuvent s’interpréter différemment selon le cas. Par exemple, les communistes comprennent le droit au travail comme le devoir de l’Etat de créer des postes de travail pour tous. Au contraire, au sein du secteur privé et de l’économie sociale de marché des pays industriels, les chômeurs reçoivent, dans l’idéal, soutien et formation afin de ne pas connaître de difficultés économiques et de retrouver rapidement un travail.

En 1949 a été fondé le Conseil de l’Europe (réunissant aujourd’hui 47 pays). En 1950, la Déclaration européenne des droits de l’homme (DEDH) y a été votée en réunion parlementaire. En 1959 a été instituée à Strasbourg la Cour de justice européenne pour les droits de l’homme – mais elle n’a reçu que des pouvoirs limités. Ce n’est qu’en 1998 que la Cour de justice, telle qu’elle existe aujourd’hui, a été créée en tant que tribunal permanent pouvant intervenir massivement dans le système judiciaire de différents pays. La Suisse a adhéré en 1963 au Conseil de l’Europe et a ratifié la DEDH en 1974 – sans votation populaire, car le Conseil fédéral et le Parlement se sont basés sur l’idée que les droits de l’homme étaient de toute façon inscrits dans la Constitution fédérale.

Un exemple tiré de l’histoire suisse

Aujourd’hui, les droits de l’homme sont partie intégrante des Constitutions de presque tous les pays. Mais il y a des différences fondées sur les particularités nationales, les différences culturelles et les conditions politiques. En Suisse, la liberté économique (autrefois liberté de commerce et d’industrie) est un droit fondamental étroitement lié à l’instauration de la démocratie directe exercée par le peuple. Ce phénomène remonte à l’époque post-1830, lorsque sept cantons ont, dans leur Constitution, ajouté la liberté économique en tant que droit fondamental à côté des droits civils classiques tels la liberté de culte ou d’opinion. Dans le canton de Glarus, déjà fortement industrialisé à l’époque, la Landsgemeinde avait, en 1836, approuvé une nouvelle Constitution dans laquelle l’article 9 disait: «Le commerce et l’industrie sont libres, sous réserve des régales et prescriptions légales requises pour l’intérêt général.»

La liberté économique n’impliquait pas le «Laisser faire», mais le droit fondamental était inscrit dans la communauté et dans la démocratie de la Landsgemeinde. En 1862, par un vote à main levée en scrutin ouvert, les Glaronnais votèrent la loi sur les manufactures la plus progressiste de l’Europe de l’époque et nommèrent un médecin cantonal, Fridolin Schuler, inspecteur de fabriques. Il y avait sur la table trois propositions, concernant respectivement une requête du Landrat (Parlement représentant la position des employeurs), une autre, de quatre ouvriers d’usine et enfin, la candidature de Fridolin Schuler, qui fut acceptée par le peuple. Le canton de Glarus donna ainsi à la liberté économique et à l’économie de marché un cadre social qui garantissait cette même liberté économique en tant que droit fondamental et établissait un système économique correspondant à la communauté et au bien public. Des développements juridiques similaires eurent lieu dans d’autres cantons et posèrent les bases de la Constitution fédérale de 1874 et du système économique suisse persistant jusqu’à nos jours.

Cet exemple montre clairement qu’il ne s’agissait là pas seulement d’intégrer formellement les Droits de l’homme dans un document et dans les Constitutions nationales, mais surtout de la manière dont ces droits de l’homme étaient concrétisés. Zaccaria Giacometti, professeur de droit constitutionnel et recteur de l’Université de Zurich, lui-même issu de la célèbre famille d’artistes originaire du val Bregaglia, a pris pour thème cette question tout à fait essentielle le 29 avril 1954, dans le discours qu’il a prononcé lors du 121e Dies academicus de l’Université de Zurich.

«La démocratie, gardienne des droits de l’homme» (Zaccaria Giacometti)

Dans son introduction, Giacometti a attiré l’attention sur ce que, interrogés sur la question de savoir si la démocratie pouvait être la protectrice des droits de l’homme, la plupart des hommes politiques et des contemporains répondraient tout à fait spontanément par la négative, parce que l’histoire a démontré que même les droits de l’homme démocratiquement exprimés pouvaient se trouver invalidés par la force, ou balayés par les événements politiques. Ainsi, dans les années ayant suivi la Révolution française, les Jacobins sous Robespierre avaient, sous prétexte de l’état d’urgence, instauré la Terreur sans que ni la Déclaration des droits de l’homme de 1789, ni les deux Constitutions successives de la Première République de 1793 ne puissent l’en empêcher.

De tels exemples sont malheureusement nombreux dans l’histoire. Hitler lui aussi a réussi facilement et de manière relativement durable à mettre fin par la force aux droits de l’homme inscrits dans la Constitution de Weimar en se référant à l’état d’urgence (Décret et loi sur les pleins pouvoirs de 1933). Comment aurait-on pu l’en empêcher?
La Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 de l’ONU exige que les droits de l’homme soient mis sous la protection de la loi. Giacometti ouvre son discours par des réflexions fondamentales sur le droit, qu’il subdivise entre droit naturel et le droit positif, lesquels se distinguent fondamentalement, parce qu’ils appartiennent à des systèmes normatifs différents.

Le droit positif

Le droit positif est le droit écrit. Il se compose en Suisse des lois actuellement en vigueur, donc de la Constitution fédérale, des lois fédérales et des réglementations. Au droit fédéral est subordonné le droit cantonal, régissant lui-même le droit des environ 2600 communes. Les juristes parlent d’une hiérarchie juridique. Le Tribunal fédérale, en tant que tribunal constitutionnel, contrôle que les décrets cantonaux ne contredisent pas le droit fédéral. Par contre, il ne peut contrôler les lois fédérales. Là, le contrôle suprême est exercé par le peuple, par le biais du référendum. En Allemagne et aux Etats-Unis par contre, la Cour constitutionnelle contrôle la constitutionnalité des lois fédérales et de la politique gouvernementale.

Le droit naturel

En revanche, le droit naturel, étant à la base des diverses déclarations des droits de l’homme, se déduit de la nature de l’homme et se fonde sur des convictions philosophiques, religieuses et psychologiques. On trouve là une représentation de l’homme et du monde – et en cela, une sorte de vision globale du monde. Le droit naturel pose la base des exigences éthiques de l’Etat. C’est, selon Giacometti, «un droit pensé et ressenti», donc pas vraiment un droit, dans le sens qu’il y a des normes contraignantes.
Dans le droit naturel, il y a – selon Giacometti – des approches différentes, car il se présente avec différentes nuances: en tant que droit naturel catholique (Saint Thomas d’Aquin), droit naturel protestant (Hugo Grotius, Samuel Pufendorf), droit naturel rationaliste (John Locke, Emanuel Kant, Rousseau, Montesquieu et d’autres) et droit naturel libéral (David Hume, John Stuart Mill). Il existe donc, dans des courants de pensées différents, des bases communes. Pour les marxistes, par contre, la nature humaine n’a pas d’importance, car ils désirent vaincre le capitalisme et mettre en place un «système économique équitable», dans lequel «l’homme deviendra humain» (l’être détermine la conscience).
Le développement juridique se déroule de manière optimale – continue Giacometti – si le droit naturel s’associe au droit positif et que les deux systèmes opposés ne s’affrontent pas.

Qui sera en charge de la protection des droits de l’homme?

Après ces remarques préliminaires, Giacometti aborde la question centrale: qui doit protéger les droits de l’homme et les garantir afin que tant le droit naturel que les droits de l’homme deviennent effectifs et soient vécus dans la réalité? Et il s’interroge: «La démocratie peut-elle être la gardienne des droits de l’homme?»
La Déclaration des droits de l’homme de l’ONU de 1948 requiert pour tous les mêmes droits à la protection de la loi. (Art. 7) En 1948, après la Seconde Guerre mondiale, les créateurs de la Loi fondamentale allemande ont aménagé, dans cette loi fondamentale, des limitations garantissant la protection des droits de l’homme. On ne peut en modifier les parties essentielles, ou sinon en ayant recours à une procédure sophistiquée (c’est-à-dire à la majorité de plus des deux tiers du Parlement). De cette façon, l’Allemagne établit fermement le droit naturel (qui se trouve ainsi au-dessus de la Constitution) dans la Loi fondamentale et confirme que la dignité de la personne humaine est inviolable, et que même le constituant ne peut modifier ces droits de l’homme inviolables et inaliénables. Certaines composantes de la Constitution allemande sont ainsi dotées d’une «clause d’éternité». Il en va tout autrement en Suisse, où la Constitution fédérale est un «éternel» chantier, modifié en permanence. La présence des droits de l’homme dans la Constitution va de soi pour le Souverain suisse.

Giacometti restait sceptique. Il rendit honneur aux efforts faits en Allemagne après la guerre. Cependant, il doutait de ce que de telles barrières puissent vraiment fonctionner dans la Loi fondamentale et contrôler les constituants, et se demandait si les juges ne finiraient pas par s’aligner sur les conditions politiques ou l’esprit du moment. Le droit positif pouvait-il vraiment empêcher, s’interrogeait-il, que la Constitution ne soit réinterprétée et contournée, que ses dispositions ne soient pas respectées ou qu’elles soient anéanties par des événements politiques?
De nos jours, les vues de Giacometti se confirment: par exemple, il est dit dans la Loi fondamentale allemande que l’Allemagne ne doit participer à aucune guerre d’agression. Toute guerre d’agression est une violation fondamentale des droits de l’homme, et il ne peut donc plus y avoir de guerre venant du sol allemand. Mais quelle est la réalité? Depuis plusieurs années, les soldats allemands sont présents en Afghanistan, ils ont également participé, directement ou indirectement, aux guerres des Balkans et à la guerre d’Irak et ils sont également mêlés à la guerre de Syrie. – Les barrières installées dans la Loi fondamentale et les juges constitutionnels ne l’ont pas empêcher.

Le droit naturel – selon Giacometti – est interprété par les Etats. Les jugements subjectifs et politiques y jouent toujours un rôle. La nomination d’un juge fédéral aux Etats-Unis est, par exemple, une affaire hautement politique, parce que le président américain nomme d’habitude un juge ayant la même vision du monde que lui. Giacometti: «Le droit naturel peut se révéler nuisible même pour l’Etat de droit, s’il est manipulé comme un instrument politique. […] Dans l’arsenal du droit naturel, pratiquement chaque régime politique et chaque vision du monde peut trouver les armes intellectuelles nécessaires à sa défense idéologique.»

Un exemple récent: jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH)

Récemment, la Suisse a été condamnée de manière absurde à Strasbourg pour cause de torture. La CEDH a rendu la Suisse responsable de ce qu’un demandeur d’asile refoulé dans son pays d’origine y ait été torturé. Ceci, bien que des diplomates suisses lui aient rendu visite, et l’aient repris en Suisse après sa libération.
On a donc là un jury prenant ce genre de décisions, qui devraient avoir force de loi dans 47 pays. Il n’est donc pas étonnant que dans certains pays, les juges de Strasbourg soient davantage perçus comme des «juges étrangers» auxquels manque toute légitimité. Si c’est ainsi que l’on comprendre les droits de l’homme, ils deviennent un outil de destruction des Etats souverains.

Les juges de Strasbourg sont critiqués parce que ces derniers temps, ils n’ont pas souvent rendu des jugements fondamentaux (correspondant à l’esprit CEDH), mais qu’ils ont élargi les droits de l’homme pour des motifs politiques ou pour des raisons de démonstration personnelle de leur pouvoir. La question des droits de l’homme a subi une telle banalisation que les juges siègent aujourd’hui sur une véritable montagne de plusieurs milliers de cas en souffrance. Il s’ensuit des discussions futiles, comme de savoir si l’on peut apposer un crucifix dans les salles de classe en Italie, si les droits de l’homme s’appliquent à un minaret, ou si les élèves musulmanes doivent participer aux leçons de natation, etc. De tels jugements, devant même avoir un impact au-delà du pays concerné, affaiblissent la démocratie dans les divers pays et s’éloignent de la réelle nature des droits de l’homme. En outre, ils détournent avant tout l’attention du fait qu’aujourd’hui les droits de l’homme les plus élémentaires sont grossièrement bafoués dans de nombreux endroits du monde – avant tout dans les régions de crise, conséquences de la politique belliciste menée par des pays ayant pourtant ratifié la CEDH.

Le peuple, gardien des droits de l’homme: prérequis de la démocratie directe

Dans la deuxième partie de son intervention, le professeur Zaccaria Giacometti arriva au point central: le peuple peut-il être le gardien des droits de l’homme?
Les droits de l’homme appartiennent aux êtres humains par nature: «Il va sans dire que le peuple et ses représentants – en tant que bénéficiaires des libertés fondamentales – sont en quelque sorte les garants de la protection des droits de l’homme. C’est en tout cas ce qu’on présume. En quelque sorte, la fonction de garant des droits de l’homme doit revenir au peuple en tant que support des libertés individuelles.» La conception de l’humain chez Zaccaria Giacometti s’exprime magnifiquement dans cette formulation. Il croit en l’homme comme en une créature sociale et douée de raison, capable de se préoccuper lui-même de l’ordre lui correspondant de nature.
La démocratie – selon Giacometti – offre la plus grande chance de réalisation des libertés individuelles. Giacometti:

«Le peuple doit être préparé à la démocratie et être politiquement mûr. Un peuple est mûr pour la véritable démocratie, s’il remplit certaines conditions»:

  • L’Idée de liberté: «Tout d’abord, l’idée de liberté doit être vivante chez l’individu et dans le peuple et le droit naturel ne doit pas avoir son impact en tant que droit, mais en tant que force éthique.»
  • La conviction politique: «Les valeurs de liberté doivent dominer, non comme des sentiments euphoriques nés en un clin d’œil ou des inspirations opportunistes, mais comme des convictions politiques profondes dominant la conscience du peuple sur la durée et portées par les forces de la vie politique.»
  • La conscience historique: «Le peuple doit posséder une tradition de liberté. Ses convictions libérales doivent avoir leurs racines dans une telle tradition. Si la tradition est la conscience historique, la tradition libérale est la conscience historique libérale». La démocratie ne détient cependant une telle conscience historique que si elle est influencée par un passé en liberté, c’est-à-dire que la génération précédente a transmis à la génération actuelle un trésor de convictions politiques, d’opinions et d’expériences libérales. […] Là aussi, il faut se référer au poète: L’héritage que tu as reçu de ton père, il te faut l’acquérir pour mieux le posséder.»
  • L’éducation politique: «La génération actuelle doit s’approprier ce trésor hérité de libres consciences politiques et de libres expériences politiques, elle doit le conquérir par l’éducation civique, l’expérimentation et la probation politique, en tant que constituant et comme un simple législateur d’une démocratie véritable.»

Et Giacometti de conclure: «Le référendum est un grand moyen d’éducation politique.»

Depuis l’introduction du droit de référendum au niveau fédéral en 1874, les citoyens actifs ont déclenché environ 200 fois avec succès la procédure de référendum et ont suscité une votation populaire sur un projet de loi. Il y a eu environ le même nombre de votations populaires sur une initiative populaire fédérale. En outre, il y a eu aussi de nombreux référendums au niveau cantonal et communal.

Le principe de la séparation des pouvoirs, garant des droits de l’homme

Giacometti attira l’attention encore sur un autre point de l’Etat de droit, protecteur des droits de l’homme: le principe de la séparation des pouvoirs étant, selon Montesquieu, un des piliers de la démocratie et des droits de l’homme: le pouvoir étatique doit être divisé en pouvoir exécutif (gouvernement), pouvoir législatif (législateur) et pouvoir judiciaire (tribunaux). Ces trois entités se freinent et se contrôlent mutuellement, afin d’empêcher les abus de pouvoir et de protéger les libertés individuelles des citoyens.

Dans la démocratie directe ou semi-directe, par le biais du référendum et de l’initiative populaire, le peuple est, avec le Parlement, partie intégrante du pouvoir législatif, donc du processus constitutionnel et législatif. Et Giacometti d’ajouter: «Les citoyens actifs en tant qu’organe partiel des constituants et du pouvoir législatif tiennent ce rôle de frein à l’égard du Parlement et de l’administration.»

Puis, Giacometti expliqua que le principe de la séparation des pouvoirs préserva la Suisse, lors de la sombre période de l’entre-deux guerres, de détruire la démocratie et de restraindre drastiquement les libertés individuelles – comme cela s’est fait à l’époque dans la plupart des pays.

Le fédéralisme, garant des droits de l’homme

Giacometti voit le fédéralisme comme un autre principe de l’Etat de droit, garantissant les droits de l’homme: en divisant et répartissant l’autorité publique entre les cantons et la Confédération, le fédéralisme protège les libertés individuelles des citoyens. On peut observer le même effet dans les cantons, où les communes possèdent une large autonomie ainsi que la souveraineté fiscale, et où les citoyens actifs prennent part aux affaires communales. Le «Gemeindevolk», la population de la commune, garanti lui-même les libertés individuelles.
Giacometti attira l’attention sur un point important dans le fédéralisme: «Plus la communauté est petite, plus la collaboration des citoyens actifs, librement disposés à l’exercice des fonctions publiques, est intense et naturelle.» Cet argument a récemment été au centre des prises de position opposées aux fusions de commune. Dans le canton de Glaris, par exemple, on a pu prouver que l’intérêt pour les affaires de la commune (avant tout, dans les assemblées communales) est en baisse très nette depuis le regroupement des petites communes en trois grandes communes.

Protection des droits de l’homme en période de crise

Les temps étaient difficiles, juste après la Première Guerre mondiale, si bien qu’en Suisse aussi, les autorités eurent souvent recours au droit d’urgence sans respecter au préalable le procédé législatif adapté, et en particulier, sans autoriser de référendum. L’argument en était à chaque fois qu’il fallait prendre des mesures urgentes et les mettre en vigueur très rapidement.
Le Conseil fédéral et le Parlement essayèrent de lutter contre la crise, en particulier dans les années trente, par des mesures de régulation économique (arrêtés fédéraux de portée générale) étant certes justifiables en raison de l’urgence de la situation, mais allant le plus souvent à l’encontre du droit fondamental de la liberté de commerce et d’industrie. Les arrêtés étaient «urgents», c’est-à-dire qu’ils étaient immédiatement mis en pratique à la majorité simple du Parlement et qu’ils s’appliquaient le plus souvent à une période de deux à trois ans (et souvent prorogés). A l’époque de l’entre-deux guerres, les autorités ont eu environ 150 fois recours à l’état d’urgence (en éludant ainsi le référendum et empêcher toute votation populaire).

Un exemple: afin de venir en aide au commerce de détail, dont la position devenait précaire, la Confédération interdit en 1934 l’ouverture de nouveaux grands magasins ou l’extension de nouvelles succursales des grands magasins déjà existants. Cette mesure était dirigée contre le fondateur de la Migros, Gottlieb Duttweiler, qui avait commencé à étendre le système Migros en le généralisant dans le pays tout entier (et en menaçant ainsi l’existence de nombreux commerces de détail). Duttweiler (qui aurait certainement tenté un référendum contre l’interdiction) ne se laissa pas intimider par le droit d’urgence. Il envoya des camions, véritables unités de vente mobiles, sillonner les villages et les quartiers des grandes villes et élargit ainsi encore le réseau commercial de la Migros. Et peu après, il fonda un nouveau parti – l’Alliance des indépendants – qui déposa en 1936 une initiative populaire pour la «sauvegarde des droits constitutionnnels des citoyens» (elle fut rejetée en 1939 par le peuple). Au cours des décennies suivantes, l’Alliance des indépendants déposa encore de nombreuses initiatives populaires et lança des référendums.

Bases juridiques contestables de l’état d’urgence

Le Conseil fédéral et le Parlement basaient leur politique de droit de nécessité sur l’Art. 89 de la Constitution fédérale de l’époque:

«Les lois fédérales ainsi que les arrêtés fédéraux de portée générale n’étant pas de nature urgente, doivent être soumis à l’approbation ou au rejet du peuple si cela est exigé par 30 000 citoyens suisses ayant le droit de vote ou par huit cantons.»

Durant l’entre-deux guerres, les autorités optèrent très souvent pour le droit de nécessité, affirmant qu’un arrêté fédéral de portée générale était «de nature urgente», et par là, excluant tout référendum. Cependant personne ne savait exactement ce que recouvrait le terme «d’urgence». On pouvait toujours arguer de ce que les temps étaient réellement difficiles et que les autorités cherchaient à lutter contre la crise. Cependant, de nombreux citoyens actifs trouvaient qu’on avait trop souvent recours au droit d’urgence et que la raison en était l’aspiration au pouvoir de la bureaucratie. Il y avait suffisamment d’exemples dans lesquels les hommes politiques utilisaient la crise pour démanteler les libertés individuelles, saper la démocratie ou bien même édifier une dictature.
Zaccaria Giacometti, qui fut après la guerre recteur de l’Université de Zurich et appartenait aux plus éminents juristes de droit constitutionnel de l’époque, déclara dans son discours de 1954 que:

«L’adoption d’une grande partie des 148 arrêtés fédéraux de portée générale ayant été prises pendant les deux décennies entre 1919 et 1939, […] ne résultait non pas du manque de temps, mais de la crainte de votations populaires négatives, par exemple, du rejet des mesures de régulation économique. […] Toutefois, étant donné que ces votations populaires […] servaient en grande partie à la défense des restrictions des libertés qui étaient liées aux mesures de régulation, cette crainte des votations négatives […] était fondée sur la crainte du peuple en tant que garant des libertés individuelles.»

Cette prise de position est de nos jours tout autant d’actualité que jadis. Aujourd’hui aussi, le danger existe qu’en lien avec la globalisation et le droit international l’Etat national soit affaibli, la démocratie et les libertés individuelles démantelées. Ces dangers existent également en lien et comme conséquence de la lutte contre le terrorisme.

Lutte contre l’abus du droit de nécessité pendant l’entre-deux guerres

Il est intéressant de voir comment le peuple réagit pendant l’entre-deux guerres à l’abus du droit de nécessité et perçut son propre rôle en tant que garant des libertés individuelles: certes, il fut souvent impossible de lancer un référendum – cependant les initiatives populaires étaient possibles. Pendant l’entre-deux guerres, on déposa en tout 25 initiatives populaires. Parmi celles-ci, il y avait cinq initiatives populaires, venant de divers camps politiques, et ayant toutes pour but d’endiguer le droit de nécessité ou d’en définir plus étroitement et de manière plus détaillée les conditions légales.

Par la suite, la dite «Richtlinienbewegung» (ou Mouvement des directives) eut davantage de succès, portée par les opposants à la politique économique, le PS, les syndicats, les associations d’employés, la Bauernheimatbewegung (mouvement paysan alémanique) et le Freiwirtschaftsbund (union d’économie libre). Ce mouvement exigea dans son initiative une majorité parlementaire d’au moins deux tiers pour les décisions urgentes et la fixation d’un délai maximum de trois ans pour ces décisions. Les auteurs récoltèrent plus de 300 000 signatures. Si fort était le besoin de réguler les insuffisances de la situation légale! Le Conseil fédéral se déclara d’accord avec l’idée directrice de l’initiative populaire. Il l’édulcora toutefois par un contre-projet qui fut acceptée par le Parlement. Plus tard, l’initiative fut retirée. L’art. 89 Cst. révisé par le Parlement s’énonçait comme suit:

«Les arrêtés fédéraux de portée générale dont l’entrée en vigueur ne supporte aucun délai, peuvent être déclarés urgents à la majorité de tous les membres dans chacune des deux Chambres. Dans ces cas, il ne peut y avoir de votation populaire. La durée de validité des arrêtés fédéraux urgents doit être limitée.»

Le peuple approuva ce projet à près de 70% des voix le 22/1/39, à la veille de la Seconde Guerre mondiale. Le nouvel article clarifiait quelque peu la situation, sans cependant changer grand-chose à la situation légale.

Pendant la guerre, le Conseil fédéral et le Parlement avaient naturellement des pouvoirs étendus et le régime exclut en grande partie les référendums et les initiatives populaires (régime des pleins-pouvoirs). Mais même au cours de ces années difficiles, l’engagement pour la liberté et la démocratie ne faiblit pas. Les citoyens actifs déposèrent six initiatives populaires dont les scrutins n’eurent cependant lieu qu’après la guerre. Elles concernaient les questions centrales du futur système économique, de l’agriculture, de l’assurance vieillesse et de la politique familiale et, par le biais de plusieurs votations qui eurent lieu à la fin de la guerre, elles aidèrent à établir les bases de l’économie sociale de marché, telles que nous les connaissons aujourd’hui. Cela montre que, même en situation de guerre menaçante, des citoyens actifs peuvent mener une réflexion politique fructueuse pour réaménager au mieux le vivre-ensemble et l’organisation de l’Etat à l’avenir. (cf. Horizons et débats no 4 du 22/2/16)

Une issue avec la justice constitutionnelle?

Un comité composé de juristes et de professeurs de droit constitutionnel – dont faisait partie Giacometti – déposa en 1936, avec 58 000 signatures, une initiative populaire «pour la sauvegarde des droits constitutionnels des citoyens». Les juristes exigeaient d’installer un tribunal constitutionnel chargé de la tâche de contrôler les arrêtés fédéraux (exclus du référendum) concernant leur conformité constitutionnelle et de juger de leur urgence. De cette façon, les auteurs de l’initiative voulaient mettre des entraves à la pratique de droit de nécessité des autorités fédérales et créer les conditions de mise en œuvre d’une justice constitutionnelle. La campagne de votation fit des vagues. – Le vote eut lieu le 22/1/39. Le résultat fut clair et net: presque trois quarts des électeurs et tous les cantons s’y opposèrent. Ce n’était pas aux juges de décider de questions politiques aussi importantes – seul le peuple était compétent en la matière.

Après la Seconde Guerre mondiale, Giacometti changea d’opinion et se prononça en 1954 contre la proposition de recourir à la décision des juges dans les questions constitutionnelles essentielles: «Un juge au-dessus de la Constitution! C’est une idée insupportable dans un Etat constitutionnel […].»
Il existe des parallèles entre le débat de l’époque sur le droit d’urgence et la discussion actuelle sur le prétendu «droit international»: aujourd’hui, le Parlement a tendance à ne pas mettre en application des initiatives populaires car certains parlementaires partent de l’idée d’une «priorité du droit international» (ceci concerne avant tout les accords bilatéraux avec l’UE) primant le droit fédéral. Le Tribunal fédéral a contribué à ce changement de paradigme, sans y être légitimé par la Constitution et le peuple. En octobre 2012, il a placé pour la première fois le droit international au-dessus de la Constitution fédérale et a argumenté de la manière suivante: «S’il se produit un réel conflit normatif entre le droit fédéral et le droit international, alors, les obligations de la Suisse face au droit international priment. Ceci est également valable pour les accords qui ne concernent pas les droits de l’homme ou les droits fondamentaux.» – C’est une nouveauté resserrant considérablement le cadre légal de la démocratie directe, et les juges se chargent d’une tâche qu’ils n’avaient pas auparavant. Des critiques parlent à juste titre d’un coup d’Etat silencieux. La réponse ne tarda pas d’arriver: en août 2016, l’initiative d’autodétermination «le droit suisse au lieu des juges étrangers» fut déposée au Palais fédéral. D’autres projets d’activités en rapport avec la libre circulation des personnes de l’UE ont été déposés ou sont en préparation.

Retour à la démocratie directe après la Seconde Guerre mondiale et actuellement

Le débat sur les bases constitutionnelles du droit de nécessité reprit à la fin de la Seconde Guerre mondiale. La situation légale demeurait imparfaite parce qu’elle laissait une trop grande marge de manœuvre aux autorités pour empêcher les référendums et contourner les votations populaires.
En 1949 l’initiative populaire «Retour à la démocratie directe» fut acceptée par le peuple. Tous les grands partis s’étaient opposés à ce projet. Giacometti s’était fortement engagé en faveur de cette initiative. Elle stipulait que certes, on pouvait recourir à l’avenir au droit d’urgence et qu’il pouvait être mis en vigueur immédiatement à la majorité simple des Chambres parlementaires. Cependant, s’il y avait violation de la Constitution, il fallait organiser un vote à ce sujet dans un délai d’un an. S’il entre en vigueur immédiatement, sans violation de la Constitution, il est possible de lancer un référendum dans un délai d’un an. – Cette réglementation est aujourd’hui encore en vigueur. La votation de 1949 a démontré que l’application du droit d’urgence ne s’appliquait que dans peu de cas.

A l’époque, le peuple suisse, dans son engagement en faveur de la démocratie et de la liberté, a freiné la dégradation de la démocratie ainsi qu’un déploiement excessif du pouvoir par le gouvernement, le parlement et la justice, tout en protégeant les droits de l’homme. Aujourd’hui, au temps de la globalisation et de l’intégration à l’Union européenne, le chemin tout aussi malaisé pour la protection et le maintien des droits de l’homme et de la démocratie directe que durant ces temps difficiles de l’époque.
Nous nous trouvons devant une situation similaire à celle de l’après-guerre: il s’agit du revenir à la démocratie directe. A l’époque, il fut possible de trouver une solution correspondant à l’Etat de droit concernant le droit d’urgence qui n’a pas été remis en question jusqu’à nos jours. Il faut espérer que ce genre de clarification va également réussir dans le débat actuel concernant le «droit international» – c’est-à-dire les accords avec l’étranger – prévoyant de restreindre le cadre de notre démocratie directe.
Conclusion du discours de 1954 de l’éminent spécialiste du droit constitutionnel Zaccaria Giacometti

«En Suisse le peuple agit globalement et directement en tant que garant des droits de l’homme, et notre pays se caractérise en conséquence par une large harmonie des libertés individuelles et politiques. Cette harmonie existe grâce à une atmosphère de liberté fondée sur des valeurs politiques de liberté, sur d’anciennes traditions de liberté et de longues années d’expériences politique en liberté. Oui, la Suisse est un cas unique et à part de démocratie, où le peuple est législateur et ainsi lui-même garant des droits de l’homme et elle apporte ainsi de la plus belle manière la preuve vivante de l’existence possible d’un véritable, d’un libre Etat démocratique»

Le document se terminait sur les célèbres mots du poète zurichois Gottfried Keller:

«Le pays est tout juste comme il faut,
Pas trop bon et pas trop mauvais,
Pas trop grand et pas trop petit,
pour y vivre en homme libre!»    •

Référence: «Die Demokratie als Hüterin der Menschenrechte». Festrede des Rektors der Universität Zürich Prof. Dr. Zaccaria Giacometti, tenu à l’occasion du 121e Dies academicus de l’Université de Zurich, le 29 avril 1954. Rapport annuel 1953/54
Linder, Wolf; Bolliger, Christian; Rielle, Yvan.
Handbuch der Eidgenössischen Volksabstimmungen 1848–2007. Berne 2010
Kölz, Alfred. Neuere Schweizerische Verfassungs­geschichte. Ihre Grundlinien in Bund und Kantonen seit 1848. Berne 2004 – mit Quellenbüchern.
Berne, 1992 et 1996
Glarner Heimatbuch, Glarus, 1992

Source: http://www.zeit-fragen.ch/fr/editions/2017/no-7-20-mars-2017/droits-de-lhomme-et-democratie-directe.html

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