Ce n’est pas le moment de créer un tribunal spécial pour la Russie
Source: Foreign Affairs, 8 mai 2023
Par Brian Finucane et Stephen Pomper
Depuis que la Russie a lancé son invasion à grande échelle de l’Ukraine en février 2022, certains grands noms du droit international se sont joints aux responsables ukrainiens et occidentaux pour réclamer la création d’un tribunal spécial chargé de poursuivre les dirigeants russes responsables du déclenchement de cette guerre brutale et illégale. Ce tribunal serait créé spécifiquement pour juger le crime d’agression, c’est-à-dire une violation manifeste de l’interdiction du recours à la force énoncée dans la charte des Nations unies. La Cour pénale internationale est déjà compétente pour juger les atrocités commises par la Russie sur le territoire ukrainien. Mais l’agression est un autre type de crime : il s’agit de la décision d’entrer en guerre plutôt que d’homicides illégaux ou d’autres crimes commis pendant le conflit. En raison d’une lacune du statut de Rome, le traité qui a institué la CPI, soutenu par les États-Unis, la Cour ne peut pas engager de poursuites pour agression contre des ressortissants de la Russie, de la Chine, des États-Unis et de tous les autres pays qui ne sont pas parties au traité.
Les partisans de la création d’un nouvel organe judiciaire ont fait pression pour combler cette lacune, bien que la plupart des propositions ne s’appliquent qu’à la guerre en Ukraine. L’ancien Premier ministre britannique Gordon Brown a fait valoir qu’un tel tribunal était nécessaire pour renforcer la norme contre la conquête, dissuader les futurs agresseurs et rendre justice aux victimes de la guerre. « Le crime d’agression est le crime originel et fondateur de Poutine, celui qui a été le point de départ de toutes les autres atrocités », a écrit Gordon Brown en février. Bien que les partisans de cette idée ne soient pas d’accord sur la forme que devrait prendre le nouvel organe, ils s’accordent à dire que l’agression de la Russie ne doit pas rester impunie devant un tribunal. En plaidant pour une action urgente et spectaculaire afin de tenir les acteurs russes responsables de l’agression, les avocats et les défenseurs internationaux ont décrit cette situation comme un nouveau « moment de Nuremberg ». Dans un discours prononcé le 4 mai à La Haye, le président ukrainien Volodymyr Zelensky a lui-même invoqué Nuremberg en appelant à la création d’un nouveau tribunal d’agression.
De telles références aux tribunaux militaires de Nuremberg, qui ont eu lieu après la Seconde Guerre mondiale pour tenir les responsables nazis responsables des crimes d’agression et d’atrocité, ont une grande résonance mais sont également trompeuses. Les procès de Nuremberg, ainsi que leurs équivalents en Extrême-Orient, ont eu lieu à la fin d’une guerre totale à l’échelle planétaire qui s’est achevée par la défaite, la capitulation et l’occupation des puissances de l’Axe, ainsi que par la capture de leurs dirigeants. Les Alliés ont utilisé ces procès pour démontrer leur attachement à l’État de droit et pour dénoncer la dépravation des accusés. Parce que les Alliés étaient en mesure d’imposer des conditions à l’Allemagne ou au Japon, ils étaient également en mesure de juger leurs dirigeants et d’appliquer les peines prononcées par le tribunal de guerre.
La guerre illégale de la Russie contre l’Ukraine semble suivre une trajectoire différente. La fin du conflit n’est pas claire, mais la capitulation de la Russie n’est pas à l’ordre du jour. Un scénario probable est celui d’un accord négocié ; un autre est celui d’un conflit gelé. Les dirigeants politiques de Moscou resteront presque certainement en place dans un avenir prévisible, et les acteurs internationaux devront continuer à travailler avec eux dans des forums tels que les Nations unies. Les partenaires occidentaux de l’Ukraine tentent d’affaiblir la Russie, mais ils essaient également d’éviter un conflit direct, conscients que toute confrontation que le Kremlin considère comme une menace existentielle pourrait entraîner un risque d’escalade, y compris l’utilisation d’armes nucléaires.
Les projets de création d’un nouveau tribunal s’inscrivent difficilement dans ce contexte. Demander des comptes au président russe Vladimir Poutine et à d’autres hauts responsables du Kremlin aujourd’hui, alors que la Russie et l’Ukraine restent engagées dans le combat, est difficilement compatible avec des objectifs de guerre réalistes de la part de l’Occident. Le fait de vouloir poursuivre les dirigeants russes pour avoir déclenché la guerre témoigne d’une volonté d’écarter le leadership de la Russie, risque d’entraîner une escalade et compliquerait presque à coup sûr la diplomatie visant à mettre un terme à la guerre. Si la création d’un tel tribunal s’avère finalement futile, elle pourrait également affaiblir le projet de justice pénale internationale au lieu de le renforcer. Plutôt que d’aller de l’avant et de risquer une collision totale entre les intérêts de la paix et de la justice, l’Ukraine et ses partenaires devraient poursuivre une approche séquentielle dans laquelle les efforts de responsabilisation sont mieux harmonisés avec les objectifs de la résolution du conflit.
UNE FAILLE DANS LA LOI
Il existe très peu d’exemples de dirigeants du temps de la guerre qui ont été jugés pour agression et encore moins de procès qui ont eu lieu alors que les dirigeants faisaient encore la guerre. La plupart des précédents remontent au Tribunal militaire international de l’après-Seconde Guerre mondiale, créé à Nuremberg par les Alliés victorieux pour poursuivre les hauts dirigeants allemands. L’autre cas le plus notable est celui du tribunal jumeau de Nuremberg, qui s’est tenu à Tokyo et qui a été créé pour juger les responsables japonais. Il y a également eu une poignée de procès nationaux, notamment ceux menés en Ukraine après l’occupation de la Crimée par la Russie en 2014, dont un qui a abouti à la condamnation par contumace de l’ancien président de l’Ukraine, Victor Yanukovych.
Cette rareté n’est pas le fruit du hasard. Les puissances à l’origine de la création de l’architecture du droit pénal international de l’après-guerre froide – au premier rang desquelles les États-Unis – étaient ambivalentes à l’idée de regrouper le crime d’agression avec les crimes dits d’atrocité (génocide, crimes contre l’humanité et crimes de guerre). Les responsables américains s’inquiétaient du manque de clarté et de consensus concernant la définition de l’agression. Ils craignaient également de s’exposer eux-mêmes et d’exposer leurs supérieurs hiérarchiques. Le gouvernement américain craignait que ces changements juridiques n’entravent la capacité de Washington à former des coalitions pour entreprendre des opérations telles que l’intervention de l’OTAN au Kosovo en 1999, qui n’avait pas été autorisée par le Conseil de sécurité des Nations unies et qui était largement considérée comme illégale (les États-Unis ont soutenu que leurs actions au Kosovo étaient « légitimes », mais ils n’ont pas soutenu qu’elles étaient légales). Les hauts fonctionnaires américains craignaient également que la CPI ne soit entraînée dans des méandres politiques qui nuiraient à son efficacité. Ils craignaient que la menace de poursuites pour agression n’incite les dirigeants à se battre jusqu’au bout plutôt qu’à négocier la paix.
Dans ce contexte, le statut de Rome de la CPI ne couvrait pas le crime d’agression lorsqu’il est entré en vigueur en 2002. Au lieu de cela, il a mis la question entre parenthèses pour une date ultérieure. Lorsque les États membres ont finalement comblé le vide définitionnel lors d’une conférence à Kampala en 2010, les États-Unis ont discrètement insisté pour inclure une faille qui empêchait la Cour d’exercer sa compétence sur une accusation d’agression contre des ressortissants de pays qui n’étaient pas parties au Statut de Rome, un groupe qui comprend la Chine, la Russie, les États-Unis et plusieurs autres puissances militaires importantes, telles que l’Inde, Israël et la Turquie. En outre, même avec ce niveau de protection, Washington n’était pas favorable à l’idée de considérer l’agression comme un crime international. Après la conférence de Kampala, les responsables américains ont fait pression sur les États membres de la CPI pour qu’ils ne ratifient pas l’amendement sur l’agression, dans l’espoir d’anticiper le moment où il entrerait en vigueur et de réduire son champ d’application.
En fin de compte, malgré les efforts des États-Unis, l’amendement est entré en vigueur en 2017. Mais comme la CPI a déjà du mal à faire face à sa charge de travail, et compte tenu des vents contraires qui soufflent sur la politique des États-Unis et d’autres pays, certains experts au moins s’attendaient à ce que le crime d’agression soit relégué à l’arrière-plan de l’agenda juridique international dans un avenir prévisible
LA RUSSIE ENFREINT LES RÈGLES ET CHANGE LA DONNE
L’invasion de l’Ukraine par la Russie en février 2022 a ébranlé la communauté juridique internationale. Consternés par la vaste criminalité de la Russie – et voyant à la fois une opportunité et un impératif de renforcer la norme mondiale contre les guerres illégales – des universitaires occidentaux de premier plan ont rejoint d’anciens fonctionnaires (et certains actuels) pour appeler à la création d’un organe judiciaire qui pourrait combler le vide juridique international et punir la Russie pour ses intrusions. Ces efforts ont été encouragés par les vigoureux défenseurs ukrainiens.
Les arguments en faveur d’un tribunal d’agression vont de l’aspect moral à l’aspect pratique. Nombreux sont ceux qui ont affirmé qu’il serait nécessaire de poursuivre les responsables russes pour dissuader de futures guerres d’agression. Brown a invoqué l’observation du tribunal de Nuremberg selon laquelle l’agression « est le crime international suprême » en ce sens qu’elle est à l’origine de tous les actes criminels commis en temps de guerre. Le professeur de droit Oona Hathaway a fait remarquer que poursuivre Poutine et ses associés pour crimes de guerre et autres atrocités (comme le fait déjà la CPI) ne tiendrait pas compte des vies et des biens perdus lors d’actions qui pourraient techniquement être autorisées par les lois de la guerre. L’avocat international Philippe Sands a fait valoir que poursuivre Poutine devant un tribunal international le délégitimerait davantage, inciterait peut-être les membres de son cercle rapproché à « se détacher » et offrirait peut-être à l’Ukraine un moyen de pression dans les négociations futures.
À ce jour, les discussions entre experts et la couverture médiatique ont eu tendance à se concentrer principalement sur les différents modèles permettant de surmonter les obstacles techniques aux poursuites, tout en passant sous silence le caractère irréalisable de ces propositions. Les questions techniques sont importantes : bien que les tribunaux ukrainiens soient déjà habilités à juger des Russes pour agression, ils seraient presque certainement tenus, en vertu du droit international, de reconnaître l’immunité des chefs d’État et de gouvernement de la Russie, ainsi que de son ministre des affaires étrangères. Il ne serait donc pas possible de poursuivre Poutine en Ukraine, du moins tant qu’il est en fonction. Et il est peu probable que des poursuites pour agression contre l’Ukraine excluant le principal architecte de la guerre soient considérées comme légitimes, d’autant plus que la définition de l’agression figurant dans le statut de Rome ne s’applique qu’aux personnes en mesure de contrôler ou de diriger les forces armées d’un État.
La reddition de la Russie n’est pas à l’ordre du jour.
Dans ce contexte, l’Ukraine (ainsi que certains de ses partenaires d’Europe de l’Est et de nombreux experts) a fait pression pour la création d’un tribunal international par le biais d’une résolution de l’Assemblée générale des Nations unies. Un tribunal soutenu par l’Assemblée générale pourrait avoir une plus grande chance juridique, même si elle n’est pas certaine, de pouvoir poursuivre les principaux dirigeants de la Russie. Toutefois, à moins qu’ils ne soient placés sous la garde du tribunal, celui-ci devrait le faire par contumace.
En revanche, bon nombre des principaux partenaires occidentaux de l’Ukraine, l’Allemagne en tête, ont approuvé la création d’un tribunal « hybride » au sein du système ukrainien, qui s’appuierait sur des « éléments internationaux ». Ce que cela impliquerait reste vague : cela pourrait signifier que les bailleurs de fonds occidentaux de l’Ukraine lui prêtent des conseillers ou un soutien financier, que le tribunal soit établi en dehors de l’Ukraine, éventuellement à La Haye, ou même que le droit non ukrainien soit appliqué à toute poursuite engagée par le tribunal. L’Allemagne a admis qu’un tribunal hybride ne pourrait pas poursuivre Poutine tant qu’il reste en fonction, bien qu’un tel tribunal puisse au moins poursuivre certains chefs militaires et membres de la Douma qui ont voté en faveur de la guerre.
Compte tenu des réserves émises depuis des décennies par les États-Unis quant à la poursuite du crime d’agression, il n’était pas certain que Washington soutienne l’un ou l’autre de ces modèles. Mais en mars, après de longues délibérations au sein de l’administration Biden, le gouvernement américain a annoncé qu’il se rangeait derrière un « tribunal national internationalisé » selon les principes de l’approche allemande. Quelques semaines plus tard, le G-7 a approuvé cette approche. Bien qu’il s’agisse d’une évolution remarquable par rapport à la position traditionnelle des États-Unis, la réaction de Kiev a été nettement plus froide. Andrii Smyrnov, chef adjoint du bureau présidentiel ukrainien, a suggéré qu’un tribunal hybride serait inconstitutionnel et a exprimé la crainte qu’il ne rétrograde le crime d’agression à un différend bilatéral plutôt qu’à une question d’intérêt international. D’autres fonctionnaires ukrainiens et des universitaires frustrés craignaient qu’un tribunal d’agression n’ayant aucun espoir de poursuivre le plus haut dirigeant de la Russie ne soit pas à la hauteur, et ils ont critiqué les États-Unis pour avoir fait preuve de trop peu d’ambition à un moment historique. Lors de son discours à La Haye, M. Zelensky a catégoriquement rejeté le modèle hybride, remettant en question la viabilité d’une approche qui présuppose l’adhésion et la coopération de l’Ukraine.
DES SOUCIS CONCRETS
Les défis techniques liés à la mise en place d’un tribunal d’agression sont importants, quel que soit le modèle retenu. Mais les coûts géopolitiques et les défis pratiques de la création d’un tel tribunal, encore plus importants et, à notre avis, plus conséquents, ont tendance à être négligés. Un bilan plus complet reconnaîtrait que la création d’un tribunal d’agression à ce stade de la guerre serait difficile à concilier avec les attitudes mondiales et les réalités du champ de bataille.
out d’abord, les États de ce que l’on appelle le Sud se sont montrés résolument réticents à l’idée de poursuites en cas d’agression. Avec des économies souvent fragiles et leurs propres intérêts nationaux à défendre, peu d’entre eux souhaitent se retrouver dans une position où ils doivent choisir entre des grandes puissances rivales qui s’affrontent dans une guerre qui, pour eux, est géographiquement éloignée. Ces pays sont également conscients de la mesure dans laquelle les efforts de la justice pénale mondiale moderne se sont concentrés sur des pays tels que le leur, en particulier ceux qui ont été des adversaires de l’Occident. En revanche, ils considèrent que les puissances occidentales et leurs partenaires n’ont pas eu à répondre de leurs propres exactions dans des pays comme l’Afghanistan et l’Irak.
Ces préoccupations ont commencé à faire surface à l’ONU. Fin 2022, l’Ukraine a proposé sans succès une résolution de l’Assemblée générale des Nations unies approuvant l’idée d’un tribunal et demandant au secrétaire général António Guterres de présenter des options pour sa création. Certains fonctionnaires européens sceptiques ont prédit qu’une telle proposition de création d’un tribunal pourrait n’obtenir que 60 et peut-être pas plus de 90 voix – sur 193 États membres – si un vote était organisé à l’Assemblée générale des Nations unies. Lors d’un récent événement organisé par la Brookings Institution, Martin Kimani, ambassadeur du Kenya auprès des Nations unies, qui a dénoncé avec force l’irrédentisme et l’usage illégal de la force à la veille de l’invasion russe, a mis en garde contre le fait de « croire que le légalisme nous délivrera de ce conflit majeur et des dangers d’escalade qu’il comporte ». Pour les États occidentaux désireux de maintenir le front mondial le plus uni possible contre Moscou, ces propos – émanant peut-être du partenaire le plus proche des États-Unis en Afrique de l’Est – méritent d’être examinés attentivement.
L’invasion de l’Ukraine par la Russie a ébranlé la communauté du droit international.
Une deuxième série de préoccupations est plus pratique. En termes simples, les procédures qui visent les dirigeants russes en exercice vont à l’encontre des objectifs occidentaux, contrairement aux poursuites engagées contre les dirigeants allemands après la Seconde Guerre mondiale. Ce qui est probablement le plus inquiétant, c’est ce que ces efforts communiquent à Moscou sur les intentions de l’Occident de provoquer un changement de régime à Moscou, un état final que les dirigeants occidentaux ont pris soin d’affirmer qu’ils ne recherchaient pas. La création d’un tribunal indiquerait au Kremlin que ses options sont soit de gagner et de rester libre, soit de perdre et d’être poursuivi, ce qui rendrait les enjeux de la guerre existentiels pour les dirigeants qui contrôlent le plus grand arsenal nucléaire du monde. (On peut soutenir que les mandats d’arrêt délivrés par la CPI à l’encontre de Poutine et de l’un de ses commissaires vont déjà dans ce sens ; la création d’un tribunal d’agression ne ferait que renforcer inutilement ce message).
La création d’un organe judiciaire chargé de poursuivre les dirigeants russes pour crime d’agression compliquerait également la diplomatie future. Si des négociations sont engagées pour mettre fin à la guerre, il est presque certain que la Russie demandera à être exonérée de toute responsabilité pénale dans le cadre d’un règlement. La réponse des pays occidentaux à cette demande n’est pas claire. Le Conseil de sécurité des Nations unies pourrait disposer de pouvoirs lui permettant de se substituer aux obligations internationales relatives au tribunal, et Kiev pourrait être en mesure d’abandonner les poursuites ou d’accorder sa clémence dans le cas d’un tribunal hybride, mais des considérations politiques pourraient rendre difficile l’utilisation de ces outils. La mise en place d’un nouveau tribunal d’agression pourrait également gommer le peu qu’il reste de la diplomatie Est-Ouest sur des questions telles que l’accord sur les céréales de la mer Noire, ainsi que sur des domaines prioritaires distincts de la guerre, notamment l’accès humanitaire en Syrie, l’assistance en Afghanistan et le maintien de la paix en Afrique.
Le dernier sujet de préoccupation relève du domaine des principes. Un tribunal ad hoc créé pour poursuivre les responsables russes ne serait pas compétent pour juger les crimes d’agression commis en dehors de l’Ukraine, ce qui donnerait un blanc-seing aux pays occidentaux et à leurs partenaires. Cela ne ferait que renforcer l’opinion des pays du Sud selon laquelle les États-Unis et leurs alliés considèrent les institutions de justice pénale internationale comme un outil sélectif qui ne s’applique qu’à leurs adversaires.
MOSCOU NE TOMBERA PROBABLEMENT PAS
Ces risques vaudraient peut-être la peine d’être pris si les avantages supposés de la création d’une nouvelle cour d’agression étaient certains, mais nombre des avantages affirmés semblent davantage relever de l’aspiration que d’une évaluation sérieuse des coûts et des avantages. La réalité est qu’une Russie dotée de l’arme nucléaire n’est pas analogue à l’Allemagne nazie après sa défaite, ni aux pays et régions où les tribunaux ad hoc ont connu un certain succès dans la période de l’après-guerre froide. Poutine et son cercle restreint sont bien implantés. Peu d’analystes estiment qu’il est très probable qu’ils quittent le pouvoir, que ce soit pendant ou à la fin de la guerre. Il n’est pas plus facile d’imaginer la Russie livrant Poutine (ou d’ailleurs les délégués de la Douma ou les officiers du drapeau russe) que les États-Unis livrant les fonctionnaires de l’administration Bush à un organe judiciaire pour avoir envahi l’Irak.
Ainsi, quelle que soit la forme que prendra une cour ou un tribunal d’agression, elle devra faire un choix. Il peut mener des procès par contumace, ce qui ne ferait guère de lui un phare de la procédure régulière et de l’État de droit. Il peut aussi ne pas organiser de procès du tout, au risque d’amplifier de manière perverse le sentiment que les agresseurs peuvent agir en toute impunité. En attendant, il n’y a guère de raisons d’espérer que la menace inapplicable de poursuites pour agression crée un effet de levier utile sur le Kremlin ou conduise à l' »épluchage » de son cercle rapproché.
Alors pourquoi les propositions en faveur d’un tribunal d’agression continuent-elles à avoir autant de succès ? La perspective d’enraciner la norme contre les guerres d’agression présente un attrait énorme. En tant que juristes internationaux, nous connaissons le discours émouvant que le juge de la Cour suprême des États-Unis Robert Jackson, détaché auprès du tribunal de Nuremberg, a prononcé lors de son allocution d’ouverture le 21 novembre 1945, lorsqu’il a qualifié les débats de « l’un des hommages les plus significatifs que le Pouvoir ait jamais rendu à la Raison ». Nous partageons également le souhait ardent de voir le pouvoir plier à nouveau le genou devant le droit international au service d’un monde plus pacifique. À l’heure actuelle, cependant, cela ne relève pas du domaine du possible, et le fait d’essayer de créer une responsabilité juridique sans tenir compte de l’impact sur la résolution du conflit en Ukraine pourrait bien rendre une situation horrible encore plus désordonnée.
Mais il existe d’autres options. Plutôt que d’insister sur la création d’un nouvel organe judiciaire, les États-Unis et les autres partenaires de l’Ukraine devraient adopter une approche plus prudente et progressive. Ils devraient faire comprendre à Kiev, ainsi qu’aux experts qui préconisent des mesures plus énergiques, qu’il ne serait pas utile de prendre des mesures supplémentaires pour créer une nouvelle cour ou un nouveau tribunal au milieu des combats. Dans le même temps, ils devraient renforcer leur soutien au Centre international pour la poursuite du crime d’agression à La Haye, comme première étape pour aider à d’éventuelles poursuites. Ce parquet provisoire est chargé de soutenir et d’améliorer les enquêtes sur le crime d’agression. Les États-Unis ont approuvé cet organe et le procureur général Merrick Garland a récemment annoncé qu’un procureur fédéral américain expérimenté serait affecté à cet organe. Il s’agit là de mesures significatives, mais elles sont moins susceptibles d’être perçues comme une menace directe pour les dirigeants du Kremlin ou de compliquer les pourparlers de paix que la création d’une nouvelle cour ou d’un nouveau tribunal spécialement conçu pour l’Ukraine.
Si l’histoire prend une tournure inattendue et que les dirigeants russes finissent par être jugés à l’étranger, il sera alors temps de parler d’un nouvel organe judiciaire. Entre-temps, les partenaires occidentaux de l’Ukraine devraient continuer à aider l’Ukraine à contrecarrer les projets agressifs de la Russie sur le champ de bataille et à rassembler des preuves de ses crimes. Ils devraient s’abstenir de prendre des mesures plus audacieuses jusqu’au jour où les objectifs de paix et de justice seront plus clairement alignés et où l’héritage de Nuremberg pourra être plus pleinement honoré.
Brian Finucane et Stephen Pomper
STEPHEN POMPER est chef de la politique à l’International Crisis Group. Pendant l’administration Obama, il a été assistant spécial du président et directeur principal pour les affaires multilatérales et les droits de l’homme au Conseil national de sécurité et conseiller juridique adjoint pour les affaires politico-militaires au département d’État des États-Unis.
BRIAN FINUCANE est conseiller principal du programme américain à l’International Crisis Group et chercheur principal non résident au Reiss Center on Law and Security de la faculté de droit de l’Université de New York. Au cours des administrations Obama et Trump, il a occupé le poste de conseiller juridique au Bureau du conseiller juridique du département d’État américain.
Source: https://www.foreignaffairs.com/ukraine/russia-ukraine-justice-thwarting-peace
